《劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”该规定表明，如果变更劳动者的工作地点、岗位、工资、工作时间、社保待遇等劳动合同内容，劳资双方必须形成合意而且应当采用书面形式。

　　可是，在实践中总有一些例外。譬如，有的单位与员工虽未就岗位调整形成合意，但调岗行为合法合理。在这种情况下，员工应否接受岗位调整?有的虽经双方协商变更了合同内容，但未采用书面形式，这样的变更是否有效?对于这些情形，以下3个案例分别作出了详细的法律分析。

　　【案例1】 企业擅自调整工作地点，劳动者有权拒绝执行

　　某餐饮集团承包了市区一家公司的餐厅业务。通过层层选拔，葛某应聘成功，双方签订的劳动合同载明：葛某的工作地点为该公司餐厅。

　　一年后，因与公司的承包关系解除，餐饮集团以原工作岗位撤销为由，将葛某调整到集团下属的某县招待所上班。因招待所离家30多公里且交通不便，葛某没到这里上班。

　　过了7天，餐饮集团以葛某旷工属于严重违反企业规章制度为由，把他解雇了。为此，葛某申请劳动争议仲裁，请求裁决餐饮集团支付违法解除劳动关系赔偿金。近日，仲裁裁决支持了葛某的仲裁请求。

　　【点评】

　　用人单位在变更劳动合同时，一般应遵循协商一致原则。

　　《劳动合同法》第四十条第三项规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”

　　依据该规定，因客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行的，用人单位有权变更劳动合同的内容，但须与劳动者充分协商。如果双方未能就变更劳动合同协商一致，用人单位才能够按照法定程序与劳动者解除劳动合同。

　　本案中，餐饮集团与公司解除餐厅承包合同，致使葛某的原工作岗位不复存在，该情形属于客观情况发生重大变化，双方可以协商变更劳动合同。可是，餐饮集团未与葛某充分协商便径行将他调至离家较远的某县工作，这种变更劳动合同中约定的工作地点的行为不合法。

　　再者，葛某未上班的原因是双方就调整工作地点产生争议，其行为不属于旷工。而餐饮集团以旷工为由将其解雇，显然构成违法解除劳动合同。由于原工作岗位撤销，葛某又拒绝到新地点上班，双方的劳动合同已难以履行，因此，仲裁机构裁决餐饮集团按经济补偿标准的二倍向葛某支付赔偿金是正确的。

　　【案例2】虽未协商一致但调岗合法合理，劳动者应当配合

　　2017年3月，吕某入职一家房地产公司工作，双方先后订立过2次劳动合同。在合同中，约定吕某的工作岗位为建筑设计。2021年3月，公司为扭转持续亏损的局面、降低经营成本，决定对内设机构进行资源整合。相应地，将吕某的岗位调整为建筑管理，并明确其原工资待遇不变。

　　公司将岗位调整决定告知吕某时，吕某明确表示不接受。此后，公司与吕某再次面谈，协商岗位调整事宜，吕某仍然拒绝工作岗位调整。2021年3月9日，公司作出解除其劳动合同的决定，通知其一个月后办理离职手续，并将解约决定告知了工会。

　　吕某认为，公司在未经协商一致的情况下强行调整其工作岗位属于违法，公司解除其劳动合同的决定是错上加错。于是，他向劳动争议仲裁机构申请仲裁，要求公司继续履行劳动合同。仲裁之后，吕某又向法院起诉，但其请求被法院驳回。

　　【点评】

　　在法律法规允许范围内，用人单位拥有自主经营管理权。

　　为了生产经营的需要，用人单位通过公平合理的方式向劳动者提出合法合理的调岗要求，劳动者应当配合和服从。北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会联合出台的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第5条规定：“用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的，经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化，调岗属于合理范畴，应支持用人单位调整劳动者工作岗位。用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。判断合理性应参考以下因素：用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更……”

　　本案中，公司为扭亏为盈决定整合资源，该做法具有合理性，是基于生产经营的需要，因此，其对吕某的工作岗位进行调整具有合理性及必要性。在公司承诺原工资待遇不变的情况下，吕某有服从安排的义务。由于双方就调岗未能协商一致，公司根据《劳动合同法》第四十条规定，提前一个月通知吕某解除劳动合同属于合法解除劳动合同，吕某要求继续履行劳动合同的请求不能成立。

　　【案例3】变更合同未采用书面形式，履行一定期限即合法有效

　　汤某原任公司销售部经理，因连续2个月未能完成公司规定的销售任务，公司拟将其调整到售后服务部任经理，月工资减少1000元。此后，公司通过电子邮件将调岗降薪事宜通知汤某，汤某既未回复也未提出异议，并在通知后第二天赴任售后服务部经理。

　　汤某到售后服务部工作6个月后提出辞职，要求公司向其补足6个月的工资差额6000元，其理由是公司对他调岗降薪未依法采用书面形式，该变更劳动合同的行为无效。但其请求被驳回。

　　【点评】

　　《民法典》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”据此，当事人的默示在符合相应条件下将视为其意思表示，默示视为同意的规则也适用于处理劳动争议案件。

　　在实践中，有不少用人单位在变更劳动合同时未采用书面方式，而采用默示的方式。那么，什么样的默示变更有效呢?《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第四十三条规定：“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”据此，仲裁及法院可通过劳资双方的行为间接推定劳动合同已经变更。

　　本案中，公司以电子邮件形式通知汤某调岗降薪，汤某接到通知后虽然保持沉默，但其按通知要求到新岗位上班，可以推定双方就劳动合同的变更已协商一致，而且已经实际履行超过一个月。据此，该劳动合同变更是合法有效的。汤某以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效并补足工资差额的理由不能成立，其请求被仲裁及法院驳回是理所应当的。(据《劳动午报》报道 潘家永 律师)

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